【摘要】UCITS是歐盟可轉讓證券集合投資計劃(Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities)的簡稱，是為了統一歐盟的證券投資基金立法而做出的指引，目前更新至UCITS V。UCITS V對托管機構的資格、職能及其責任，管理公司的薪酬政策及處罰懲戒等方面進行了補充和更新，以使UCITS V的規定與AIFMD（Alternative Investment Fund Managers Directive，另類投資基金管理人指令)的監管要求一致或更高。UCITS V雖然對我國擔任UCITS投資管理人的公司會產生影響，但因未修改對可投資中國境內金融產品的投資范圍、也未更新擔任UCITS投資顧問的規定，因此對我國基金行業影響較小。建議我國公募基金行業完善關于托管機構的規定以確保投向境外基金財產安全，規范基金管理公司薪酬政策，強化處罰懲戒制度，建立完善區別對待的公募基金和私募基金監管體系。

　　2014年7月23日，歐盟正式發布《第2014/91/EU號指令》（以下簡稱“UCITS V指令”），修訂關于可轉讓證券集合計劃托管職能、薪酬政策和處罰制裁等方面法律、條例和管理規定協調的第2009/65/EC號指令。本報告旨就UCITS V指令的更新內容進行介紹，并分析UCITS V指令對中國基金業的直接影響及借鑒意義。

　　（一）UCITS V指令發布背景

　　UCITS是歐盟可轉讓證券集合投資計劃(Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities)的簡稱。為了統一歐盟的證券投資基金立法，歐盟理事會于1985年12月20日制定了“關于協調有關可轉讓證券集合投資業務法律、法規和行政規定的指令”(Council Directive 85/611/EEC on the Coordination of Laws，Regulations and Administrative Provisions Relating to UCITS) (以下簡稱“UCITS I指令”)。由于指令這一形式不具有直接適用的效力，各歐盟成員國需引進、轉化成本國有實施效力的國內法。UCITS I指令旨在協調成員國之間在證券投資基金立法方面的差異，保護持有人利益，便利基金在其他成員國的銷售。

　　在此之后，歐盟對UCITS I指令及支持文件不斷補充、修訂及更新。2002年正式實施的UCITS III指令，擴大了基金的投資對象，增加了基金管理公司的業務范圍，并就簡化招募說明書、進一步保護持有人利益方面做出了規定。2009年正式出臺的UCITS IV指令，在基金信息披露、注冊與基金合并等方面進一步簡化，敦促各國監管層開放信息平臺進行跨國協作。

　　2012年金融危機后，歐盟為更好的保護投資者利益，提出了UCITS V提案，并于2014年4月15日最終通過了UCITS V指令，于2014年7月23日發布，并于2014年9月17日正式實施。

　　2013年7月22日，歐盟《另類投資基金管理人指令》(Alternative Investment Fund Managers Directive，AIFMD)正式生效。AIFMD的監管對象，是歐盟另類投資基金的基金管理人,包括對沖基金、私募股權基金、房地產基金等另類投資基金的管理人。AIFMD的出臺，標志著歐盟大力加強對另類投資的監管，對另類投資管理人的監管上移至歐盟，而歐盟成員國保留有法規的執行權。

　　另類投資基金(Alternative Investment Fund，AIF)的募資對象為機構及專業投資者，在AIFMD中設定了一系列對AIF管理人及AIF的監管規定。作為與AIF同在歐盟基金業監管體系中的UCITS，由于是向公眾發行，其監管要求應與AIF的監管要求保持在同一水平，或者應該對UCITS設置更高的要求。因此本次UCITS V指令的發布，主要目的即在于使UCITS的要求與AIFMD中對應的監管要求保持一致或更高的水平。

　　（二）UCITS V指令修訂內容

　　整體看來，UCITS V指令對UCITS托管機構(Depositary)的資格、職能及其責任，UCITS管理公司(Management Company)的薪酬政策及處罰懲戒等方面進行了一系列補充和更新。

　　1、有關托管機構的新規定

　　在UCITS監管體系中，UCITS托管機構(以下簡稱“托管機構”)是獨立于UCITS和UCITS投資管理人(investment manager)的機構。托管機構承擔著監督UCITS交易及UCITS資產托管的雙重職責。2012年，由于麥道夫(Madoff)欺詐案和雷曼兄弟(Lehman Brothers)倒閉，歐盟各國對托管機構相關規定的解釋不一引起了歐盟的重視，因此在UCITS V指令中，歐盟就托管機構的資質條件、職能、托管財產丟失時的責任等方面進行了統一的詳細規定。

　?。?）托管機構的資格條件

　　UCITS V指令要求每一只UCITS需委任唯一一家托管機構。除了各國的國家中央銀行和歐盟授權的信貸機構(EU authorized credit institutions)，滿足下列條件的第三類機構亦可作為UCITS的托管機構：

　　根據各成員國法律授權開展托管活動；

　　滿足一定的資本要求(該等要求參照對歐盟授權的信貸機構和投資公司的自有資金的相關要求)；

　　接受審慎監管和持續監督。

　?。?）托管機構的轉授權

　　UCITS V指令在UCITS IV的基礎上，對托管機構的職能加以細分，把托管機構的職能分為三類：資產保管職能、現金管理職能及一般監督職能。資產保管職能中的資產既包括能夠持有的資產，例如證券，也包括不能實際持有資產（該等資產只能通過簿記或所有權證明的方式證明），例如衍生品合約。

　　UCITS V指令規定了托管機構可以將資產保管職能授權于滿足特定條件的第三方(“次托管機構”)，但不能授權于該次托管機構進行現金管理職能和一般監督職能。托管機構應該能夠證明該等授權是有客觀原因的，并且托管機構在選擇和委任其打算授予其部分任務的次托管機構時應勤勉盡責。此外，托管機構還應該保證其授權的保管機構在開展其受委任的保管職能時始終滿足上述的特定條件，并對于次托管機構引起的損失對UCITS和UCITS持有人承擔責任。UCITS托管機構還應采取必要措施確保次托管機構在發生破產清算的情況下，由次托管機構保管的UCITS資產不屬于破產清算財產。對于資產保管職能的轉授，應該將被轉授權的次托管機構及可能存在的利益沖突披露在UCITS的招募說明書中。

　　除了有關次托管機構及其可能存在的利益沖突需在招募說明書中進行披露的要求，以上的托管職能細分以及托管職能轉授權的要求與AIFMD中對次托管機構的要求大體一致。

　?。?）托管機構的現金管理職能

　　UCITS監管體系中，托管機構一向不允許將其監督職能轉授給第三方。UCITS V指令新規定了托管機構對現金的管理職能。托管機構應監督UCITS的現金流及確保UCITS確已收到認購/申購資金。此外，托管機構應確保所有現金正確記錄在以UCITS名義、以代表UCITS行使的管理公司名義或以代表UCITS行事的托管機構名義開立的賬戶中。此新增的規定與AIFMD中托管機構的現金監督義務一致。

　?。?）托管機構的責任承擔

　　UCITS IV指令規定托管機構應對“缺乏正當理由的不能或不適當履行義務所引致”的損失承擔責任（歐盟各國對該標準解釋不一），托管機構不應因為委任了次托管機構而不對UCITS資產的損失承擔責任。

　　為了保持與AIFMD相關監管要求的一致性，在“托管機構因違反其責任導致UCITS和/或UCITS投資人遭受損失應承擔責任”的基本原則下，UCITS V指令還提供了對UCITS托管機構更嚴格的責任承擔標準。據此，托管機構應對下列損失承擔責任:

　　UCITS或UCITS投資者所托管資產（金融工具）發生的損失，除非托管機構能夠證明損失在其合理控制范圍之外，即便其采取所有合理努力也不能避免不良后果的事件造成，則托管機構不承擔責任；

　　由于托管機構的疏忽或故意不妥善履行其義務造成的UCITS或UCITS投資者的所有損失。

　　2、引入管理人薪酬政策

　　UCITS V指令新增了一項從AIFMD中復制的要求: UCITS管理公司及自我管理的UCITS 應制定防止利益沖突的薪酬政策，并且不鼓勵與UCITS風險狀況不符的冒險行為。

　　UCITS V指令要求管理公司建立并保持其薪酬政策。大型管理公司還應設立薪酬委員會，且委員會成員不應在管理公司中承擔執行事務方面(execution function)的職務。

　　薪酬政策應適用于管理公司內部的下列人員(“有關人員”): 投資顧問(investment advisor)、基金經理(fund manager)、分析師(analyst)、高管(senior management)、風險承擔者(risk taker)、承擔控制職能的人員(control function)和總薪酬等級與高管和風險承擔者相同的任何員工，上述有關人員的執業行為對管理公司或所管理的UCITS的風險狀況具有重大影響。

　　管理公司薪酬政策中的薪酬結構應包括以下事項:

　　不同類別的職員的薪酬計算標準；

　　除了例外情況，禁止保證的可變薪酬(guaranteed variable remuneration)；

　　固定薪酬、可變薪酬和自助養老金的規定；

　　提前終止雇傭合同情況下應支付的薪酬。

　　薪酬政策還應根據管理公司的規模、其所管理的UCITS的規模、其內部組織和其活動的性質、范圍和復雜性以不同方式應用這些政策。

　　上述的薪酬政策的摘要或詳情應在UCITS招募說明書中予以披露、更新，薪酬支付情況應在UCITS年報中予以披露。

　　上述要求同樣適用于管理公司轉授投資決策權的委任者(delegate)。

　　3、完善處罰懲戒體系

　　為彌補UCITS IV在處罰制裁體系上的不足，UCITS V指令提供了違反該指令的情形的詳盡清單以及相應的懲戒處罰方式。處罰方式包括公告、暫?；虺蜂N管理公司授權及最高額行政罰款金額。罰金為違規行為所產生利益金額的至少兩倍，且對于機構，罰金可達至少500萬歐元或其總營業額的10%，對于個人，則罰金至少為100萬歐元。

　　歐盟監管機構將會把任何行政處罰公開在其官方網頁上，并維持至少5年。歐洲證券及市場管理局(European Securities and Markets Authority)將建立并維護一個各國監管機構可接入的中央數據庫，并在年報中公布所有的對管理公司的行政處罰。

　　二、UCITS V指令對我國基金業的影響

　　就本次發布的UCITS V指令的幾大更新來看，對我國基金業并可能產生影響討論如下。

　　（一）UCITS投資中國境內金融產品

　　在被批準合格境外機構投資者(“QFII”)/人民幣合格境外機構投資者(“RQFII”)資格和額度的歐盟國家設立的UCITS投資于中國市場。從本次UCITS V指令可看出，UCITS的投資范圍并未擴大或縮小，因而在這一方面并未對我國產生影響。

　　（二）UCITS管理公司委任我國公司作為投資管理人/投資顧問

　　本次UCITS V指令亦引入UCITS管理公司及被委托了投資決策權的投資管理人(investment manager)的薪酬政策，有可能涉及我國基金業的情況，即為QFII/RQFII UCITS的管理公司委任我國的公司作為UCITS的有投資決策權的投資管理人或無投資決策權的投資顧問。

　　第一種情形是，中國的基金管理公司擔任具有投資決策權的UCITS投資管理人。實際操作中，這種情況情形比較少。以盧森堡的UCITS監管框架為例，盧森堡于2010年12月17日修訂了《集合投資計劃法案》(即Law of 17 December 2010 on undertakings for collective investment，簡稱“2010法案”)。2010年法案第110條規定，管理公司可以將投資管理職能授予第三方。如果受托人來自第三方國家，那么該第三方國家的監管機構必須與盧森堡金融監管委員會(CSSF)之間具有監管合作，且投資管理人應該是獲得認可或經過注冊的資產管理企業并接受監管機關的審慎監管。根據CSSF網站顯示，中國證監會已與CSSF存在合作安排(與CSSF之間存在合作安排的國家和監管機構列表參見CSSF官方網站)，因而中國的基金管理公司在同時滿足CSSF對UCITS投資管理人的其他條件的情況下，可以被委任投資決策權并作為UCITS的投資管理人。本次UCITS V指令發布后，任何中國的UCITS投資管理人都應根據規定設置薪酬政策并在相關UCITS的招募說明書中披露。

　　第二種情形是，UCITS委任中國公司作為無投資決策權的投資顧問。實際操作中這種情形比較多，大多是QFII/RQFII UCITS委任一家中國公司作為投資顧問。而此次的UCITS V指令側重更新對于有投資決策權的投資管理人的規定，并未對UCITS投資顧問的規定加以更新。

　　三、UCITS V指令對中國基金業的借鑒意義

　　在我國的證券投資基金業中，可與UCITS的托管機構進行類比的是證券投資基金的基金托管人。根據我國《證券投資基金法》(“《基金法》”)，基金托管人在證券投資基金運作中承擔資產保管、交易監督、信息披露、資金清算與會計核算等相應職責。為便于敘述，下文將UCITS的托管機構稱為UCITS托管機構，中國證券投資基金的基金托管人稱為基金托管人。

　　此次UCITS V指令對UCITS托管機構的資質進行了規定，目的是統一歐盟各成員國對UCITS托管機構資質要求的理解。從具體資質要求上看，我國在基金托管人的資質要求上與UCITS托管機構的要求相似，都規定了托管人應由監管部門核準或授權，具有一定的資本要求(我國要求基金托管人的凈資產和風控指標復核有關規定)以及接受審慎監督(我國要求基金托管人有內部稽核監控制度以及接受證監會的監督)。

　　UCITS V指令還嚴格限制了UCITS次托管人可以被轉授權的職能僅為保管職能。在我國的證券投資基金業中，僅QDII基金可以委托境外的次托管人(“境外托管人”)。根據中國證監會發布的《合格境內機構投資者境外證券投資管理試行辦法》，境內機構投資者(QDII)開展境外證券投資業務時，應當由具有證券投資基金托管資格的銀行負責境外資產托管業務。在實踐中，QDII基金托管人委托境外托管人存在以下風險: 第一，由于境外托管人并非國內基金合同的當事人，也非《基金法》規定的托管人，對基金財產并不負有受托責任； 另外，《基金法》或其他法規也并未規定基金托管人或境外托管人就基金財產的破產隔離承擔全部責任，僅止于托管人應就境外托管人在履行職責過程中本身過錯、疏忽等原因而導致基金財產遭受的損失承擔相應責任。第二，由于境外托管人的司法轄區法律可能不支持境外托管人為QDII基金開設獨立的資產管理賬戶，或不承認境外證券賬戶內記載的資產在境外托管人破產時不受影響，可能會導致在境外托管人破產時基金資產與境外托管人資產的混同。第三，不同于資金托管賬戶，境外托管人若只對資產進行專戶托管，則在境外托管行破產時，基金資產中的現金資產將不能獲得隔離保護。

　　對于以上問題，我國在法規制定層面，可以借鑒UCITS V指令對于UCITS次托管機構的相關規定。我國可比照UCITS V指令，進一步要求境內的基金托管人在選擇境外托管人時，應勤勉盡責、履行所有應有的程序，確保在境外托管人應始終將基金資產與其自有資產隔離開來的前提下委任境外托管人，并使境外托管人采取所有必要行動以確保境外托管人在進行破產清算時，基金資產不能作為清算財產進行償債。此外，UCITS V指令規定，如果UCITS次托管機構位于歐盟的成員國內，在UCITS次托管機構失去償債能力時，UCITS資產不能作為清算財產。我國亦可考慮與境外司法轄區的有關監管機構簽訂合作協議，約定雙方次托管機構/托管人在保管雙方基金資產時，一旦發生破產清算，基金資產不作為清算財產，以保護基金持有人的利益。而在責任承擔方面，我國可借鑒UCITS V指令對UCITS托管機構更嚴格的擔責要求，規定境內基金托管人在境外托管人丟失任何其保管的資產時，境內托管人應承擔責任，不受任何合同的排除或限制，除非境內托管人能證明損失是由其合理控制范圍之外的外部因素造成，且即使盡合理努力亦不可避免。

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