地方和中央有關部門對證券投資基金法修訂草案的意見(一)

　　近日，法制工作委員會將證券投資基金法修訂草案(以下簡稱修訂草案)印發各省、自治區、直轄市和中央有關部門、部分企業、高等院校、研究機構征求意見。普遍認為，為規范基金特別是非公開募集基金的發展，加強基金業監管，加大對基金投資者的保護力度，對證券投資基金法進行修改是必要的。同時提出以下主要意見：

　　一、關于本法的調整范圍

　　1．修訂草案第二條中規定，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法。

　　一些地方和部門建議將本法的名稱改為“投資基金法”，將實踐中投資于股權的股權投資基金和投資于實業的產業投資基金 (包括創業投資基金、風險投資基金等)都納入調整范圍，以全面規范各類投資基金，促進基金業發展。有的地方提出，創業投資基金不應納入本法的調整范圍。有的部門建議明確規定，創業投資基金由國務院負責促進創業投資基金發展的部門實施監督管理，創業投資基金的投資范圍由國務院證券監督管理機構會同負責促進創業投資基金發展的部門另行規定。有的地方建議明確，創業投資和私募股權投資企業由國務院負責促進創業投資和股權投資發展的部門實施監督管理。

　　有的部門提出，投資于非上市公司股權的股權投資基金，無論在投資運作方式，對管理人的專業資質要求，還是風險控制方面，都與證券投資基金不同，將股權投資基金納入本法調整范圍，不利于專業化經營和風險防范，也不符合當前的監管體制，建議明確股權投資基金不屬于本法調整范圍。有的地方和部門提出，實踐中的私募股權投資基金除了投資于股份有限公司的股票外(包括未上市股份有限公司股票)，還投資于有限責任公司的股權，建議將投資于有限責任公司股權的私募股權投資基金也納入本法的調整范圍；一些地方、部門和單位建議明確，私募股權投資基金不是證券投資基金，不屬于本法的調整范圍；一些地方、部門和單位建議明確，私募股權投資基金是否屬于本法的調整范圍。

　　有的地方提出，商業銀行理財業務、信托業務、證券公司集合資產管理業務、投資連結保險業務與投資基金很相似，應適用同樣的監管規則。為避免因監管機構不同導致監管標準差異，形成監管套利，建議統一監管標準，即規定相關金融監管機構根據本法制定商業銀行等金融機構為委托人利益從事證券投資業務的管理辦法。有的單位建議規定，相關金融監管機構根據本法對商業銀行等金融機構非公開募集資金進行證券投資活動實施監督管理。有的地方、部門和單位提出，不應將商業銀行理財業務、信托業務、證券公司集合資產管理業務、投資連結保險業務等納入本法的調整范圍；有的部門建議明確，商業銀行、保險公司等金融機構及其設立的公司或者合伙企業募集資金進行投資的行為，不屬于本法的調整范圍。

　　2．修訂草案第一百七十一條規定，公開或者非公開募集資金，設立公司或者合伙企業，其資產由第三人管理，進行證券投資活動，其資金募集、注冊管理、登記備案、信息披露、監督管理等，參照適用本法。

　　一些地方、部門和單位提出，該條規定的公司、合伙企業按現行公司法、合伙企業法等規定執行，其與修訂草案規定的公開和非公開募集基金在資金募集、運作、投資等都不相同，很難參照適用。

　　二、關于基金的稅收

　　修訂草案第八條規定，基金財產投資的相關稅收，依照法律由基金管理人代為繳納或由基金份額持有人自行繳納。

　　有的地方和單位提出，為避免對基金和投資者雙重征稅，建議明確規定，基金自身不是納稅主體。有的地方和單位提出，基金財產投資的相關稅收由基金管理人代為繳納的方式更便于實際操作，建議刪去“由基金份額持有人自行繳納”的規定；有的單位則建議由基金份額持有人自行繳納，刪去“由基金管理人代為繳納”的規定。有的地方提出，為便于會計處理、統一行業數據，建議將“由基金管理人代為繳納”修改為“由基金管理人代扣代繳”。

　　有的地方和單位建議，對與基金財產投資相關的所得稅、營業稅、印花稅等具體稅種和納稅主體作出明確規定。有的地方和部門提出，基金稅收事項涉及多個環節和不同納稅主體，且相關稅收政策可能隨著經濟形勢的變化相應調整，不宜在法律中對基金稅收問題作出具體規定，建議修改為：基金涉及的稅收事項，依照稅收法律、行政法規的規定執行。

　　三、關于基金管理人

　　1．修訂草案第十三條中規定，設立管理公開募集基金的基金管理公司，主要發起股東應當具有經營金融業務或者管理金融機構的經驗、較好的經營業績、良好的社會信譽，最近三年沒有違法違規記錄，注冊資本不低于三億元人民幣，財務狀況良好。

　　有的地方建議對“經營金融業務或者管理金融機構的經驗”進行具體列舉，以方便執行。有的單位提出，基金管理公司是投資服務機構，規定其主要發起股東具有金融業務背景既沒有必要，又會加強實踐中證券公司、商業銀行等金融機構對設立基金管理公司的壟斷，不利于競爭，建議刪去這一限制條件。

　　有的地方建議對“較好的經營業績、良好的社會信譽”以及“財務狀況良好”作出明確、具體的規定。有的地方建議將“注冊資本不低于三億元人民幣”修改為“注冊資本不低于一億元人民幣”。有的單位建議增加規定，主要發起股東應當“依法履行納稅義務”。

　　2．修訂草案第十四條第一款規定，基金管理公司可以從事公開募集基金管理、非公開募集基金管理、基金銷售、投資顧問等業務；同時在第二款規定：經國務院證券監督管理機構批準，基金管理公司可以設立子公司從事前款規定的一項或多項業務。

　　有的地方提出，基金管理公司不應同時開展公開募集和非公開募集業務；有的部門建議規定，基金管理公司同時開展公開募集和非公開募集業務的，應當分別設立法人機構管理并建立隔離機制，以防范利益輸送和不公平競爭。

　　有的單位建議增加關于基金管理公司設立子公司的審批程序及相關要求，以控制基金管理公司集團的風險。有的地方建議對基金管理公司設立子公司可能產生的關聯交易作出限制性規定。有的單位建議明確基金管理公司的分支機構可以從事的業務的具體范圍。

　　3．修訂草案第十六條對不得擔任基金管理人的從業人員的人員范圍作了規定。有的地方和單位建議對該條規定中的“個人所負債務數額較大，到期未清償”作出具體界定。一些地方建議增加規定，證券監管機構工作人員在離職后一定時期內，不得擔任原任職機構監管范圍內的基金管理人的從業人員。

　　4．修訂草案第十八條規定，基金管理人的法定代表人、經營管理主要負責人和合規負責人的選任或者改任，應當報經國務院證券監督管理機構依照本法和其他有關法律、行政法規規定的任職條件進行審核。

　　一些地方和單位建議對“經營管理主要負責人”和“合規負責人”的具體范圍作出明確界定。有的地方建議明確，除本條規定人員以外的其他高級管理人員的任免是否仍需審核，還是只需報送備案即可。

　　5．修訂草案第十九條規定，基金管理人的董事、監事、高級管理人員和其他從業人員，其本人、配偶、利害關系人進行證券投資，應當事先向基金管理人申報，并不得與基金份額持有人發生利益沖突；基金管理人應當建立前款規定人員進行證券投資的申報、登記、審查、處置等管理制度。

　　有的地方建議對“其他從業人員”的范圍作出明確界定。一些地方、部門和單位建議對“利害關系人”作出明確界定，以便于實際操作和執行；有的地方建議將“利害關系人”修改為“其他與其關系密切的人”；有的地方建議授權國務院證券監管機構對是否屬于“利害關系人”進行認定或者對“利害關系人”的范圍作出具體規定。

　　有的地方建議對該條規定的人員可以進行的證券投資的范圍作出具體規定。一些地方、部門和單位建議禁止該條規定的人員進行證券投資。主要理由是：基金管理人的從業人員由于其履職的便利條件，有先于其他投資者獲得相關信息的機會，允許其進行證券投資很難做到不與基金份額持有人發生利益沖突；目前基金管理公司內部管理不健全，難以遏制“老鼠倉”等牟取私利的行為；基金管理人建立的申報、登記、審查、處置等管理制度難以實現對該條規定人員的證券投資行為的有效監督和約束。有的地方和部門建議規定，禁止基金管理人的從業人員進行證券投資，其配偶、利害關系人進行證券投資的適用本條規定。

　　有的地方提出，要求該條規定的人員事先申報有關證券投資的可操作性不強，建議改為要求其事后申報。有的部門建議對“不得與基金份額持有人發生利益沖突”作出更加細化的規定，修改為“不得從事損害基金財產和基金份額持有人利益的證券交易及其他與基金份額持有人存在利益沖突的活動”。一些地方和單位建議增加防止上述人員證券投資行為與基金份額持有人發生利益沖突的具體措施。有的地方建議對基金管理人應當建立的申報、登記、審查、處置等管理制度作出更加具體、細致的規定。有的地方建議由證券監管機構或者基金行業協會建立有關證券投資申報、登記、審查、處置等管理制度。有的地方建議規定，該條規定的人員進行證券投資，還應當向證券監管機構或者基金行業協會備案。

　　有的單位提出，為體現公平，該條規定也應當適用于基金托管人的基金托管部門的從業人員。有的地方建議該條規定也適用于基金服務機構的從業人員。

　　6．修訂草案第二十二條對基金管理人及其從業人員不得從事的行為進行了列舉，其中第二項是“不公平地對待其管理的不同基金財產”；第六項是“泄露因職務便利獲取的未公開信息，或者從事與該信息相關的交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動”。

　　有的單位建議對“不公平地對待其管理的不同基金財產”中的“不公平地對待”作出具體界定，以便于操作。有的部門建議將“泄露因職務便利獲取的未公開信息”修改為“利用或泄露因職務便利獲取的未公開信息”，以與刑法的規定相銜接。有的地方建議對“因職務便利”予以細化，對具體行為進行列舉。

　　有的地方建議增加基金管理公司不得以虛假的方式誘導投資者投資的規定。有的地方提出，基金估值服務機構等基金服務機構及其從業人員也應當適用該規定，建議增加相關內容。

　　7．修訂草案第二十二條中規定，基金管理公司可以實行專業人士持股計劃，建立長效激勵約束機制。

　　一些地方和單位建議對“專業人士”的范圍作出明確界定。有的部門建議將“實行專業人士持股計劃”修改為“實行員工持股計劃”，以擴大激勵約束機制的適用范圍。有的單位提出，為防止個別專業人士為達到任期內利益最大化而進行激進冒險式的運作管理，建議由證券監督管理機構對專業人士持股計劃進行審核。有的部門建議對基金管理公司有關人員的薪酬約束機制作出規定。

　　8．修訂草案第二十四條中規定，基金管理公司應當從基金管理費收入中計提風險準備金?；鸸芾砉疽蜻`法違規、違反基金合同等原因給基金財產或基金份額持有人合法權益造成損失，應當承擔賠償責任的，優先使用風險準備金予以賠償。

　　有的部門建議規定，風險準備金從基金管理費收入以及高管薪酬中計提。一些地方和單位建議明確規定風險準備金的計提時間和計提比例。有的地方建議對不同類型基金管理公司的風險準備金的計提比例作出規定，風險越高的基金，計提比例越大。有的地方和單位建議明確，風險準備金達到基金成立時凈資產的一定比例后可不再計提。有的地方和單位建議增加規定，風險準備金計提的具體辦法，由國務院財政部門會同有關部門制定。

　　有的地方和單位提出，基金管理公司有其他固有財產可用于賠償的，不應先使用風險準備金進行賠償，建議對“優先使用風險準備金予以賠償”的表述再作研究。有的部門提出，單純通過計提風險準備金的方式并不能完全實現對風險的有效控制，建議對基金管理公司的風險處置及基金份額持有人利益保護機制，進行統籌研究、作出規范。

　　9．有的地方建議，對修訂草案第二十五條關于國務院證券監督管理機構可以限制基金管理公司股東及其實際控制人“股東權利”的規定進一步細化，明確受限制的“股東權利”的具體范圍。有的地方提出，由監管機構對當事人的民事權利進行限制是否合適，建議再作研究。

　　10．有的地方建議增加規定，基金管理人應當建立健全內部控制制度，采取有效隔離措施，防范基金管理人及其從業人員與基金份額持有人之間、不同基金份額持有人之間的利益沖突。

　　四、關于基金托管人

　　1．修訂草案第三十四條規定，基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行或者經國務院證券監督管理機構認定的其他機構擔任。

　　有的地方建議明確證券公司可以作為基金托管人。有的地方建議規定，基金托管人由經國務院證券監管機構認定的金融機構擔任。有的部門和單位提出，基于我國金融市場的實際情況以及國際慣例，基金托管人應限于商業銀行，建議刪去國務院證券監管機構認定的其他機構可以擔任基金托管人的規定。

　　2．修訂草案第三十七條規定，基金托管人與基金管理人不得為同一機構，不得相互出資或者持有股份。

　　有的部門和單位提出，如果托管銀行建立起完善的內控制度和防火墻體系，不會出現損害基金份額持有人利益的可能；從國際看，托管銀行托管其控股的基金管理公司的基金是普遍現象。建議刪去基金托管人與基金管理人不得相互出資或者持有股份的規定，允許托管銀行托管其控股的基金管理公司的基金。有的單位建議明確該規定不適用于非公開募集的基金。

　　有的地方和單位提出，基金管理人和基金托管人如同受第三方控制，也可能對資產管理、托管獨立運作產生不利影響，建議增加規定，基金管理人和基金托管人不得具有關聯關系，不得同屬同一控股股東。有的地方建議規定，基金管理人和基金托管人具有關聯關系的，應當予以披露。

　　五、關于基金的組織形式和運作方式

　　1．修訂草案第四十八條規定，公開募集基金可以采用契約型、理事會型的組織形式，非公開募集基金還可以采用無限責任型的組織形式。

　　有的地方和單位建議對理事會型、無限責任型基金的組織形式作出更加明確、具體的規定。有的單位提出，理事會型和無限責任型基金在本質上仍屬于契約型基金，建議將“契約型”、“理事會型”、“無限責任型”分別改稱為“普通契約型”、“理事會契約型”、“無限責任契約型”。有的部門提出，契約型、理事會型、無限責任型基金組織形式的含義是否清楚，劃分標準是否恰當，建議再作研究。有的單位建議對理事會型、無限責任型能否作為基金的組織形式再作研究。有的單位建議刪去理事會型的組織形式。

　　一些地方和單位建議將基金的組織形式修改為契約型、公司型、有限合伙型。有的單位建議增加公司型基金的組織形式。

　　2．修訂草案第四十九條中規定，公開募集基金的受托人為基金管理人、基金托管人。非公開募集基金的受托人為基金管理人；基金合同約定聘用基金托管人的，基金托管人為共同受托人。

　　有的單位提出，不應將基金托管人規定為共同受托人，主要理由是：基金托管人的責任與信托法規定的共同受托人的責任并不相同，信托法上共同受托人對信托財產的損失承擔連帶賠償責任，而按照修訂草案第一百三十四條的規定，基金托管人與基金管理人分別對各自的行為依法承擔賠償責任；基金托管人難以實現對基金管理人的完全監督和控制；基金管理費率遠高于托管費率，規定基金托管人為共同受托人有失公平，也不利于商業銀行的風險控制。建議規定，基金的受托人為基金管理人；基金托管人依據法律和基金合同、托管協議履行職責。

　　有的地方和部門建議明確規定，公開募集基金應當由基金托管人托管，基金托管人和基金管理人為共同受托人。有的地方提出，為保護投資者利益，非公開募集基金也應當由基金托管人托管。

　　3．修訂草案第五十條中規定，設立基金應當由受托人制定基金合同，投資人認購、申購基金份額，視為接受基金合同。同時規定，基金的投資人應當按照基金合同約定的出資方式、數額和繳付期限，履行出資義務；未按期足額繳納的，應當承擔補繳義務，并對其他投資人承擔違約責任。

　　有的地方建議明確，受托人制定的基金合同屬于格式合同。有的單位建議增加關于受托人公示格式合同內容和進行提示注意的規定。

　　有的地方提出，實踐中開放式基金由基金管理人對申購進行確認，僅存在有效和無效之分，不存在補繳申購款的問題，建議對投資人未按期足額繳納出資應當補繳的規定再作研究。有的單位提出，未按期足額繳納的投資者也可能僅承擔違約責任或締約過失責任，不一定都要“承擔補繳義務”。

　　4．修訂草案第五十三條對基金份額持有人享有的權利作了規定。

　　有的地方和部門建議增加關于基金份額持有人代表訴訟制度的規定，即基金管理人、董事會等怠于行使權利時，一定比例的基金份額持有人可以督促其行使權利，或者為了本基金的利益以自己的名義提出侵權訴訟。有的單位建議增加規定，基金份額持有人享有將基金份額出質的權利。

　　有的地方建議對該條規定的非公開募集基金的份額持有人查閱基金的會計賬簿的權利予以適當限制，即增加規定，基金管理人有合理根據認為基金份額持有人查閱會計賬簿有不正當日的，可能損害基金合法利益的，可以拒絕提供查閱。

　　5．修訂草案第五十四條中規定，理事會型基金應當設理事會，由基金份額持有人選舉產生。

　　有的單位建議對理事會型基金的理事會成員的提名及任職條件作出規定。有的單位建議明確，理事會成員能否由基金份額持有人以外的專業人員或者機構擔任。有的地方建議規定，理事會成員中應當有代表中小投資者的基金份額持有人。有的地方和單位建議規定，多數理事會成員應與基金管理人、基金托管人及其關聯方不存在利害關系。有的地方建議在理事會成員中設置一定比例的獨立理事。有的地方建議對理事會成員的人數作出規定。有的地方建議增加理事會成員應當承擔義務的規定。

　　6．一些地方、部門和單位建議將修訂草案第五十五條、第五十六條關于基金份額持有人大會或者理事會型基金的理事會有權“提高”基金管理人、基金托管人的報酬標準的規定修改為有權“調整”基金管理人、基金托管人的報酬標準。