地方和中央有關部門對證券投資基金法修訂草案的意見(二)

　　一、關于公開募集的基金

　　1．修訂草案第六十四條中規定，基金合同應當包括作為基金管理人、基金托管人報酬的管理費、托管費的提取、支付方式與比例，以及理事會型基金理事會費用的提取。

　　一些地方、部門和單位建議規定，基金管理人收取的管理費、手續費應當與其管理基金的業績表現掛鉤。有的單位建議將基金管理人的管理費收入劃分為基本費用和增值分成傭金兩部分。有的地方建議規定，在一個會計年度內，基金管理人的管理費收取比例不得高于所管理資產在該期間凈收益的20％，基金托管人的托管費的收取比例不得高于所托管資產在該期間凈收益的4％。

　　一些地方和單位提出，理事會型基金理事會費用的支付方式與比例也應當在基金合同中明確規定。

　　2．修訂草案第六十六條將現行證券投資基金法第三十九條關于公開募集基金應當報經國務院證券監督管理機構“核準”修改為報經“注冊”；并規定，國務院證券監督管理機構應當自受理基金募集注冊申請之日起六個月內依照法律、行政法規及國務院證券監督管理機構的規定和審慎監管原則進行審查，作出注冊或者不予注冊的決定，并通知申請人。

　　有的部門和單位提出，該條規定的“注冊”須經證券監管機構按照審慎監管原則進行審查并作出決定，仍屬于行政許可的性質，與“核準”并無實質區別，建議對這一修改的實際意義和必要性再作研究。一些地方、部門和單位提出，將“核準”改為“注冊”，是將對公開募集基金申請的實質審查修改為形式審查，審查期限也應當適當縮短，并應刪去依照“審慎監管原則進行審查”的規定。有的單位提出，為體現“注冊”的性質，建議將“作出注冊或者不予注冊的決定”修改為“審查期滿無異議的，注冊完成”。

　　3．修訂草案第八十四條規定，公開募集基金的財產應當用于投資上市交易的股票、債券和國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種。

　　一些地方、部門和單位建議將公開募集基金的投資范圍進一步擴大至“非上市公眾公司的股票”、“證券及其金融衍生品種”、“貨幣市場金融工具”、“在國務院證券監管機構認定的交易所上市的投資工具”、“其他投資品種”。有的地方建議授權國務院證券監管機構規定公開募集基金財產投資的具體范圍。有的部門建議增加對公開募集基金的投資進行限制的規定，如限制投資單一主體的資產比例、投資衍生品等高風險品種的資產比例等。

　　4．修訂草案第八十五條中規定，基金財產不得“違反規定向他人貸款或者提供擔?！?；“不得違反規定買賣其基金管理人及其控股股東、實際控制人或者其他有重大利害關系的公司發行的股票或者債券”。

　　有的單位建議明確“不得用于違反規定向他人貸款或者提供擔?！敝械摹斑`反規定”是指什么規定，或者明確規定在何種情況下基金財產可以向他人貸款或者提供擔保。有的單位建議刪去“違反規定”，即任何情況下基金財產都不得向他人貸款或者提供擔保。

　　有的地方和單位提出，基金管理人及其控股股東、實際控制人等發行的股票往往屬于藍籌股，投資價值很大，禁止基金財產對其投資，可能不利于維護基金份額持有人的利益，建議在避免內幕交易等違法行為的前提下對上述投資行為放松限制；有的部門提出，為防止利益沖突、保護基金份額持有人利益，在任何情況下基金財產都不得用于買賣其基金管理人等發行的股票或者債券，建議刪去“違反規定”的限制條件。有的地方和單位建議明確“有重大利害關系”的認定標準；有的部門建議將“有重大利害關系”修改為“存在實際控制關系”。

　　5．修訂草案第八十六條中規定，基金管理人運用基金財產從事有關重大關聯交易的投資或者活動，應當遵循防范利益沖突、有利于基金份額持有人利益最大化的原則，符合國務院證券監督管理機構的規定，并履行信息披露義務。

　　有的單位提出，該條規定的原則比較抽象，難以形成有效約束，建議增加更加具體、細致的規定。有的單位建議對基金從事的風險較大的關聯交易設定行政許可，并授權國務院證券監管機構制定具體實施辦法。有的地方建議明確信息披露的具體內容。

　　有的地方提出，目前基金管理公司半數以上由證券公司控股，基金財產絕大部分由五家銀行托管，基金管理公司與證券公司、托管銀行之間存在重大利益關系。允許基金管理人運用基金財產從事有關重大關聯交易的投資或者活動，可能導致嚴重利益輸送，損害基金份額持有人的利益，建議對該條規定慎重考慮。有的地方提出，該條規定不具有可操作性，為防止利益沖突、保護基金份額持有人利益，建議刪除。

　　6．修訂草案第八十七條規定，基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露義務人應當依法披露基金信息，并保證所披露信息的真實性、準確性和完整性。

　　有的地方建議增加保證所披露信息的“及時性”的規定；有的地方建議增加保證“公平性”的規定。有的地方建議將基金管理人、基金托管人自身的有關信息也納入應當披露的范圍。

　　7．修訂草案第九十九條中規定，在特殊情況下，公開募集基金的基金份額持有人大會有代表五分之一以上基金份額的持有人參加，就可以召開；基金份額持有人大會就審議事項作出決定，經參加大會的基金份額持有人所持表決權的二分之一以上，就可以通過。

　　有的地方提出，按照上述規定，可能會出現持有代表十分之一以上基金份額的基金份額持有人即可以通過有關決定的情形，這樣的規定是否合適，建議慎重研究。有的部門提出，代表百分之五十以下基金份額的持有人參加的基金份額持有人大會，其就審議事項作出決定時應以所持表決權的三分之二以上通過。

　　二、關于非公開募集的基金

　　1．修訂草案第一百條規定，擔任非公開募集基金管理人，應當經國務院證券監督管理機構注冊或者基金行業協會登記。

　　有的部門和單位建議規定，擔任非公開募集基金管理人，應當經國務院證券監管機構注冊并在基金行業協會登記。有的地方建議授權國務院證券監管機構制定非公開募集基金管理人注冊、登記的具體辦法。有的部門建議對注冊或者登記的具體條件作出規定。

　　有的地方建議對擔任非公開募集基金的基金管理人的資質作出具體規定。

　　2．修訂草案第一百零一條中規定，基金管理人應當按照規定的條件向國務院證券監督管理機構申請注冊，但基金管理人募集的資金總額和基金份額持有人的人數低于規定數額的，豁免注冊。

　　一些地方和部門建議對豁免注冊的基金管理人的條件作出更加具體、明確的規定，或者授權國務院證券監管機構規定。

　　3．修訂草案第一百零二條規定，國務院證券監督管理機構對基金管理人的注冊和基金行業協會對基金管理人的登記，不表明對其投資管理能力的認可；未經注冊或者登記，任何單位或者個人不得使用“基金”或“基金管理”字樣或近似名稱。

　　有的單位提出，監管機構和行業協會的注冊、登記并不表明對其投資管理能力的認可，這一點在行政法、民商法和社會活動慣例中已被廣泛接受，沒有必要專門作出規定。

　　一些地方、部門和單位提出，“基金”字樣的使用不僅僅限于證券投資領域，其他領域也多使用“基金”字樣，如產業投資基金、創業投資基金等，為與本法的調整范圍相適應，建議修改為不得使用“證券投資基金”或“證券投資基金管理”字樣。有的地方提出，本條規定也應適用于公開募集的基金。

　　4．修訂草案第一百零四條中規定，非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。

　　有的地方提出，非公開募集基金向合格投資者募集時，沒有必要限制人數。有的部門建議規定，向合格投資者中符合規定的、資金實力雄厚、風險承擔能力較強的投資者募集資金，可不受累計不得超過二百人的限制。有的部門建議在“合格投資者累計不得超過二百人”的規定后增加“法律、行政法規或國務院金融監督管理機構另有規定的除外”。有的地方建議對非公開募集基金的資金規模上限作出規定。

　　5．修訂草案第一百零五條規定，非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和自然人募集資金，不得向不特定對象宣傳推介，不得使用報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體形式或者講座、報告會、分析會等方式。

　　有的地方提出，對非公開募集基金的宣傳推介僅作原則規定即可，不必對具體形式作出規定，建議刪去“不得使用報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體形式或者講座、報告會、分析會等方式”的規定。一些地方和單位提出，講座、報告會、分析會等方式也可以針對特定對象、采用非公開的方式進行，建議將不得“使用講座、報告會、分析會等方式”修改為不得“使用講座、報告會、分析會等方式公開宣傳推介”。有的地方建議增加不得使用短信形式向不特定對象宣傳推介的規定。

　　有的單位提出，為防止誤導投資者、保護投資者利益，建議增加規定，非公開募集基金的基金管理人不得向投資者保證投資回報率，不得以任何方式對投資者的投資收益或賠償投資損失作出承諾。

　　6．修訂草案第一百零七條中規定，非公開募集基金財產的證券投資，包括買賣或持有股票、債券，或者國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種。

　　有的地方建議將非公開募集基金財產的投資范圍放寬至未上市公司股權、收益權、商品期貨、實物商品等，或者授權國務院證券監管機構對投資范圍作出具體規定。

　　一些地方和部門提出，按照證券法的規定，對證券品種進行認定的權力屬于國務院，建議將“國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種”修改為“國務院規定的其他證券及其衍生品種”。

　　三、關于基金服務機構

　　1．修訂草案第一百一十二條規定，基金銷售機構、基金銷售支付機構、基金份額登記機構、基金估值服務機構、基金投資顧問機構、基金評價機構、信息技術系統服務機構等基金服務機構從事公開募集基金服務業務，應當經國務院證券監督管理機構注冊或者備案。

　　有的地方和部門建議明確注冊和備案兩種管理制度適用的具體范圍；有的地方建議授權國務院證券監管機構制定注冊和備案的具體辦法。有的部門建議明確注冊是否屬于行政許可，并對注冊的條件和程序作出具體規定。有的單位建議對各類基金服務機構的市場準入標準作出規定。

　　2．修訂草案第一百一十六條中規定，基金管理人可以委托基金服務機構代為辦理基金份額登記、核算、估值、基金投資顧問等事項，基金托管人可以委托基金服務機構代為辦理基金核算、估值、復核等事項。

　　有的地方建議規定，基金管理人委托基金服務機構代為辦理基金份額登記等事項時，應當進行信息披露。有的部門和單位提出，基金會計核算涉及基金行業的商業秘密，如果允許委托，將加大信息控制難度、增加監管成本；同時，基金核算、估值、復核等事項是基金托管人的核心職責之一，建議刪去基金托管人可以委托基金服務機構代為辦理基金核算、估值、復核等事項的規定。

　　3．修訂草案第一百一十七條中規定，基金份額登記機構以電子介質登記的數據，是基金份額持有人權利歸屬的根據?；鸱蓊~持有人以基金份額出質的，質權自基金份額登記機構辦理出質登記時設立。

　　有的單位建議增加規定，明確“基金份額持有人名冊”為證明基金份額出質的載體，即“質權自基金份額登記機構在基金份額持有人名冊上辦理出質登記時設立”；同時規定，公眾可以向基金份額登記機構申請查詢基金份額持有人名冊，基金份額登記機構應當提供查詢服務。有的單位建議明確，基金份額出質的辦理機構為“證券登記結算機構”。

　　4．有的地方建議在修訂草案第一百一十八條中增加規定，基金投資顧問機構及其從業人員不得代理委托人從事基金投資，不得為他人、本機構及其人員的利益損害服務對象的合法權益。

　　5．有的單位提出，只有稅務師事務所才能為有關基金業務活動出具涉稅鑒證報告，建議在修訂草案第一百二十一條中明確稅務師事務所是基金服務機構之一；同時增加“稅務師事務所接受基金管理人、基金托管人的委托，為有關基金業務活動提供服務，出具涉稅鑒證報告”的規定。

　　四、關于基金行業協會

　　1．修訂草案第一百二十三條中規定，基金管理人、基金托管人、基金銷售機構應當加入基金行業協會，其他基金服務機構可以自愿加入基金行業協會。

　　有的部門和單位提出，商業銀行、證券公司等從事基金托管和基金銷售的機構已加入相關行業協會，不宜再強制要求其加入基金行業協會。有的地方提出，基金評價機構可能直接影響投資者決策，建議規定基金評價機構應當加入基金行業協會。

　　2．修訂草案第一百二十六條對基金行業協會的職責作了規定。

　　有的部門建議刪除基金行業協會組織基金從業人員從業考試、資質管理的職責。有的部門和單位提出，該條中“對會員與客戶之間發生的基金業務糾紛進行調解”的規定，可能導致實踐中出現調解程序前置，對各方依法享有的訴權造成損害。有的部門建議增加基金行業協會為有關基金管理人辦理登記手續、備案手續的規定。

　　五、其他意見

　　1．修訂草案第三條中規定，公開募集基金的基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔風險。有的單位提出，一些基金產品如分級基金等，不同類別的基金份額持有人的風險和收益有較大差異，建議規定，公開募集基金的基金份額持有人可以按照基金合同約定享受收益和承擔風險。

　　2．有的部門提出，按照公司法的規定，“被依法撤銷”屬于公司依法解散的情形之一，修訂草案第五條以及其他條款中將“被依法撤銷”與“依法解散”并列，與公司法的表述不一致，建議刪除“被依法撤銷”的表述。

　　3．有的單位建議增加關于基金管理人、基金托管人應當履行忠實義務和善良管理人的注意義務的規定，以準確體現其信托關系中受托人的定位。有的地方建議規定，基金管理人、基金托管人、基金服務機構從事有關活動，應當堅持投資人利益優先的原則。

　　4．有的地方、部門和單位建議明確修訂草案中“基金從業人員”的具體范圍。有的部門建議增加規定，取得基金從業資格的具體辦法由國務院人力資源和社會保障部門、國務院證券監管機構另行制定；同時相應刪去修訂草案第一百二十七條中由國務院證券監督管理機構制定基金從業人員的資格標準的規定。

　　5．有的地方和單位提出，基金份額上市交易由證券交易所審核，應由交易所對上市交易的條件作出規定，建議刪除修訂草案第七十四條關于基金份額上市交易條件的規定。

　　6．有的地方建議增加規定，對違反規定嚴重損害基金份額持有人利益的基金從業人員實施一定期限的行業禁入。

　　7．有的地方、部門和單位建議進一步加大對基金從業人員違法行為的處罰力度。有的地方建議對公開募集基金和非公開募集基金的基金管理人的法律責任作出有區別的規定。

　　8．一些地方和部門建議對損害基金財產或者基金份額持有人權益的侵權行為的歸責原則、舉證責任、賠償范圍等要件作出明確、具體的規定。

　　9．有的地方建議將修訂草案第一百七十條關于募集投資于境外證券的基金和合格境外投資者在境內進行證券投資，應當經“國務院證券監督管理機構批準”修改為經“國務院金融監督管理機構批準”。有的部門建議增加關于外商投資證券投資基金和基金管理公司的原則規定，為相關部門制定相應管理辦法提供立法依據。

　　10．有的地方和部門建議按照現行法律相關規定對本法中的“證券”、“證券投資基金”、“公開募集基金”、“非公開募集基金”的內涵和外延作出嚴格界定，以便于投資者和相關市場主體掌握和執行。

　　11．有的部門建議增加規定，“中國人民銀行可以向基金管理人和基金托管人采集證券投資基金有關的數據”。有的單位建議增加規定，國務院證券監管機構應當與中國人民銀行、國務院銀行業監管機構、國務院保險監管機構等金融監管機構之間實現信息共享。

　　12．有的部門建議增加規定，基金的會計行為，應當符合有關法律、行政法規和國家統一的會計制度規定。

　　13．一些地方和部門提出，為引導投資者理性識別、謹慎投資，建議增加規定，因參與非法公開募集基金業務活動受到的損失，由參與者自行承擔。

　　14．一些地方和單位建議對草案的篇章結構、部分條文順序等作進一步的調整、完善。