證券投資基金法北京、上海調研情況簡報
為了解實踐中我國非公開募集基金(即私募基金)的有關情況，近日，法工委經濟法室的同志赴上海市調研，召開座談會，聽取私募基金管理機構對證券投資基金法修訂草案的意見，并實地考察了部分私募基金管理機構；此外，還在北京赴銀監會、保監會調研，了解信托公司、商業銀行以及保險公司有關集合資產管理業務的情況?，F將有關情況簡報如下：
一、私募基金的有關情況
私募基金是指通過非公開的方式面向特定的機構投資者或者個人投資者募集資金設立的投資基金。這類基金的銷售和贖回都是由基金管理人通過私下與投資者協商進行的。作為投資基金的一種，私募基金具備投資基金特有的集合資金、專家理財、利益共享、風險共擔等特征。
我國目前沒有關于私募基金的法律規范，不存在法律意義上的私募基金。實踐中，由于近年來國內居民、機構財富的積累，投資者委托他人進行財富管理的需求日益旺盛，通過集合資金進行投資的集合資產管理業務發展迅速。這些集合資產管理業務在表現形式上多種多樣，既有設立企業進行的，也有由專業機構或者人員與投資人通過合同約定進行的；既有金融機構從事的，也有非金融機構從事的。對于實踐中非金融機構從事的集合資產管理，一般認為應屬于私募基金；但對于金融機構從事的集合資產管理業務，實踐中認識不一：有的意見認為這些集合資產管理業務具有私募基金的特點，但與私募基金又不完全相同，屬于“準私募基金”；有的意見認為其就屬于私募基金；也有的意見認為，上述業務是各金融機構本身業務如保險業務、銀行業務的自然延伸，與其本身業務密不可分，具有自身的業務特點，與基金不同，不應視為私募基金。
(一)非金融機構從事的集合資產管理業務
1．私募股權投資
私募股權投資是主要投資于未上市企業股權，并通過上市、并購或管理層回購等退出機制出售所持股份以獲得收益。私募股權投資通過對企業進行直接股權投資，改善所投資企業的公司治理和盈利能力，有利于增強其競爭力。據統計，截至2012年8月，全國活躍的私募股權投資的管理機構共5011家，從業人數約59000多人，管理的資金存量達1．5萬億元。
2011年11月，國家發改委發布《關于促進股權投資企業規范發展的通知》，從以下幾個方面對股權投資企業作了規范：(1)關于設立和管理模式。股權投資企業應當依照公司法、合伙企業法設立(實踐中大多為有限合伙企業)。以公司形式設立的，其資產既可以通過內部管理團隊管理，也可以委托其他股權投資企業或股權投資管理企業管理。股權投資企業的資產應當委托獨立的托管機構托管，但經所有投資者一致同意不托管的除外。(2)關于資本募集。股權投資企業只能向特定的具有風險識別能力和風險承受能力的合格投資者募集，投資者人數應當符合公司法和合伙企業法的規定。投資者為集合資金信托、合伙企業等非法人機構的，打通核查最終的自然人和法人是否為合格投資者，并打通計算投資者人數。募集資金時不得通過在媒體(包括各類網站)發布公告、在社區張貼布告、向社會散發傳單、向公眾發送手機短信或通過舉辦研討會、講座及其他公開或變相公開方式(包括在商業銀行、證券公司等機構的柜臺投放招股說明書等)，直接或間接向不特定或非合格投資者進行推介。(3)關于投資領域。股權投資企業的投資限于非公開交易的股權，閑置資金只能存放銀行或用于購買國債等固定收益類投資產品。股權投資企業不得為被投資企業以外的企業提供擔保。(4)關于備案范圍。資本規模達到5億元人民幣(或等值外幣)的股權投資企業，在國務院發展改革部門備案；其他股權投資企業在省級政府確定的備案管理部門備案，對未備案或運作不規范的企業，備案管理部門可以采取通過門戶網站公告其為“規避備案監管股權投資企業”、“運作管理不合規股權投資企業”等措施。截至2012年8月，在國務院發展改革部門備案的股權投資企業共54家，認繳出資總額約878億元，實繳出資總額約 445億元。
2．私募創業投資
私募創業投資，是指向高新技術企業等創業企業進行投資，并在所投資創業企業發育成熟或相對成熟后，通過股權轉讓獲得資本增值收益。
2001年8月，對外貿易經濟合作部、科學技術部和國家工商行政管理總局聯合發布《關于設立外商投資創業投資企業的暫行規定》，對外商投資創業投資企業進行規范；2003年1月，對外貿易經濟合作部、科學技術部、國家工商行政管理總局、國家稅務總局、外匯管理局聯合發布《外商投資創業投資企業管理規定》，取代了上述暫行規定。按照管理規定的要求，外商投資創業投資企業可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式，投資者的人數應當在2人以上50人以下。設立外商投資創業投資企業，應當由對外貿易經濟合作部商科技部意見后批準。外商投資創業投資企業可以由其內設的經營管理機構管理資產，也可以將日常經營權授予創業投資管理企業或其他創業投資企業進行管理。外商投資創業投資企業可以全部自有資金進行股權投資，具體投資方式包括新設企業、向已設立企業投資、接受股權轉讓以及法律法規允許的其他方式。
2005年11月，發改委、科技部、商務部等十部委聯合發布《創業投資企業管理暫行辦法》，對內資創業投資企業進行規范。創業投資企業以公司或法律規定的其他企業組織形式設立，投資者不得超過200人，單個投資者對創業投資企業的投資不得低于100萬元人民幣。對創業投資企業實行備案管理，在國家工商行政管理部門注冊登記的創業投資企業，向國務院發展改革部門申請備案；在省級及以下工商行政管理部門注冊登記的創業投資企業，向所在地省級管理部門申請備案。完成備案程序的創業投資企業，投資運作符合有關規定的可享受政策扶持；未完成備案程序的，不受創業投資企業管理部門的監管，不享受政策扶持。截至2011年年底，在國務院發展改革部門備案的創業投資企業共5家，在省級管理部門備案的創業投資企業有771家。
3．其他私募基金
除上述兩類接受監管的私募基金外，實踐中一些投資管理公司、投資咨詢公司、投資顧問公司、財務管理公司、財務顧問公司以“委托理財”的形式，集合投資者的資金，進行投資活動；還有一些專業人士接受委托，以工作室等名義開展集合投資活動。上述活動由于缺乏監管，實際規模無法確切統計，估計資金總規模約為 5000億元至10000億元。
(二)金融機構從事的集合資產管理業務
1．證券公司從事的客戶資產管理業務
1995年中國人民銀行開始批準證券公司從事客戶資產管理業務。2003年5月，針對部分證券公司與銀行合作開展集合理財業務的實際情況，為防范風險，證監會發布了《關于證券公司從事集合性受托投資管理業務有關問題的通知》，要求已經開展此類業務的證券公司對其業務行為進行規范，其他證券公司暫停開展此類業務。
2003年12月，中國證監會發布了《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》，規定：證券公司為多個客戶辦理集合資產管理業務，應當設立集合資產管理計劃(包括限定性集合資產管理計劃和非限定性集合資產管理計劃)，并對從事該項業務的證券公司的條件作了規定。證券公司設立限定性集合資產管理計劃，應當事先報證監會備案；設立非限定性集合資產管理計劃，應當報經證監會批準。證券公司設立集合資產管理計劃，應當對客戶的條件和集合資產管理計劃的推廣范圍進行明確界定，參與集合資產管理計劃的客戶應當具備相應的金融投資經驗和風險承受能力，并在參與集合資產管理計劃之前已經是證券公司自身或者其他推廣機構的客戶。證券公司及其他推廣機構應當采取有效措施使客戶詳盡了解集合資產管理計劃的特性、風險等情況及客戶的權利、義務，但不得通過廣播、電視、報刊及其他公共媒體推廣集合資產管理計劃。限定性集合資產管理計劃接受單個客戶的資金數額不得低于人民幣5萬元，其資產應當主要用于投資國債、國家重點建設債券、債券型證券投資基金、在證券交易所上市的企業債券、其他信用度高且流動性強的固定收益類金融產品；投資于業績優良、成長性高、流動性強的股票等權益類證券以及股票型證券投資基金的資產，不得超過該計劃資產凈值的百分之二十，并應當遵循分散投資風險的原則。非限定性集合資產管理計劃的投資范圍由集合資產管理合同約定，且接受單個客戶的資金數額不得低于人民幣10萬元。
截至2012年6月，證券公司客戶資產管理規模為4803億元。
2．基金管理公司從事的特定客戶資產管理業務
2007年11月，證監會發布《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》，按照該辦法，符合條件的基金管理公司可以為特定的多個客戶辦理特定資產管理業務，其特定資產管理合同應當報證監會備案；2011年8月，證監會對該試點辦法進行了修訂。
按照修訂后的試點辦法的規定，符合相關條件的基金管理公司可以以銷售資產管理計劃的形式，為多個客戶辦理特定資產管理業務?；鸸芾砉句N售資產管理計劃應當事先報證監會備案。資產管理計劃只能向特定客戶(即委托投資單個資產管理計劃的初始金額不低于100萬元人民幣，且能夠識別、判斷和承擔相應投資風險的自然人、法人、依法成立的組織或證監會認可的其他特定客戶)銷售。除證監會另有規定外，單個資產管理計劃的委托人人數不得超過200人，客戶委托的初始資產合計不得低于3000萬元?；鸸芾砉静坏猛ㄟ^報刊、電視、廣播、互聯網網站(基金管理公司、銷售機構網站除外)和其他公共媒體公開推介具體的特定資產管理業務方案和資產管理計劃?；鸸芾砉緩氖绿囟ㄙY產管理業務，應當將委托財產交由具有基金托管資格的商業銀行托管。委托財產應當用于投資股票、債券、證券投資基金、央行票據、短期融資券、資產支持證券、金融衍生品、商品期貨以及證監會規定的其他投資品種。
截至2012年6月，基金管理公司特定客戶資產管理規模為 1141億元。
3．信托公司從事的集合資金信托業務
2002年6月，中國人民銀行發布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，規定信托投資公司辦理資金信托業務可以依據信托文件的約定，按照委托人的意愿，單獨或者集合管理、運用、處分信托資金。同時，該辦法規定，信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份(含200份)，每份合同金額不得低于人民幣5萬元(含5萬元)。2007年1月，銀監會發布了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，取代了上述暫行辦法。
按照管理辦法的規定，信托公司從事的集合資金信托計劃的委托人應當為合格投資者，即符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的人：(1)投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織； (2)個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；(3)個人收入在最近3年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近3年內每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。單個信托計劃的自然人人數不得超過50人，合格的機構投資者數量不受限制。信托公司推介集合資金信托計劃，不得進行公開宣傳。信托計劃資金實行保管制，信托計劃存續期間，信托公司應當選擇商業銀行擔任保管人；對非現金類的信托財產，信托當事人可約定實行第三方保管。信托資金可用于投資物權、債權、股權等。
截至2012年6月，信托公司集合資金信托業務資金規模約6萬億元，其中投資于證券的資金規模約占11％，達到6461億元。
實踐中一些私募基金管理機構利用信托公司集合資金信托業務這一平臺，以信托公司投資顧問的身份管理資金進行證券投資，并將資金、證券由第三方托管，一般將其稱為“陽光私募基金”。陽光私募基金與“灰色的”私募證券投資基金(即市場自發設立、不受監管的私募證券投資基金)的區別主要在于其規范化、透明化，能夠保證投資者的資金安全。陽光私募基金的運作模式是：信托公司發行信托計劃，委托人將資金托付信托公司；信托公司委托商業銀行托管信托資金，委托證券公司托管證券；私募基金管理人作為投資顧問向信托公司提出投資建議，信托公司依其建議進行投資。陽光私募基金在形式上屬于信托公司集合資金信托業務，受銀監會監管。2004年國內出現首只陽光私募產品。截至2012年6月，陽光私募基金投資顧問公司約有600多家，主要集中于長三角、珠三角和京津地區，存續期內陽光私募產品1700多只，資金規模1739億元。
4．商業銀行從事的個人理財業務
2005年9月，銀監會發布了《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》，對商業銀行接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理的業務活動(即綜合理財服務)作了規定。
按照暫行辦法的規定，商業銀行在綜合理財服務活動中，可以向特定目標客戶群銷售理財計劃。理財計劃分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃。保證收益理財計劃應當報經銀監會批準，從事該項業務的商業銀行應當符合相關條件；開展其他個人理財業務不需要審批，但應按照相關規定向銀監會或其派出機構報告。根據銀監會的有關規定，商業銀行銷售的保證收益理財計劃的起點金額，人民幣應在5萬元以上，外幣應在5千美元(或等值外幣)以上；其他理財計劃和投資產品的銷售起點金額應不低于保證收益理財計劃的起點金額，并依據潛在客戶群的風險認識和承受能力確定。商業銀行應將理財客戶劃分為有投資經驗客戶和無投資經驗客戶，僅適合有投資經驗客戶的理財產品的起點金額不得低于10萬元人民幣(或等值外幣)，并不得向無投資經驗客戶銷售。理財資金可投資于債券及貨幣市場工具、信貸類資產、權益類資產、金融衍生工具等。由于商業銀行法第四十三條規定，除國家另有規定外，商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務。因此，2009年7月銀監會發布的《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》明確要求，除了商業銀行通過私人銀行服務滿足具有相關投資經驗、風險承受能力較強的高資產凈值客戶(按照銀監會的規定，是指金融凈資產達到人民幣600萬元以上的客戶)投資需求外，理財資金不得投資于境內二級市場公開交易的股票或與其相關的證券投資基金，也不得投資于未上市企業股權和上市公司非公開發行或交易的股份。據銀監會的同志介紹，實踐中投資于上市交易證券的理財產品一般委托證券公司運營，商業銀行并不直接從事證券投資活動。
截至2012年8月，商業銀行共存續理財產品29970只，理財資金余額6．49萬億元，占銀行業總資產的5％。其中理財資金投資境內二級市場公開交易的股票或與其相關的證券投資基金的規模約為866億元人民幣，占全部理財產品投資資產的1．32％。
5．保險公司從事的投資連結保險、分紅險等人身保險新型產品業務
2000年2月保監會發布的《投資連結保險管理暫行辦法》規定，投資連結保險是指包含保險保障功能并至少在一個投資賬戶擁有一定資產價值的人身保險產品。該產品應包含一項或多項保險責任，且至少連結到一個投資賬戶上，保單價值根據該保單在投資賬戶中占有的單位數及其單位價值確定。投資賬戶中對應某張保單的資產產生的所有投資凈收益(損失)都劃歸該保單。銷售投資連結保險產品須事先經保監會批準。截至2012年6月，保險公司管理的投資連結保險資金約為800億元。
2000年2月保監會發布的《分紅保險管理暫行辦法》規定，分紅保險是指保險公司將其實際經營成果優于定價假設的盈余，按一定比例向保單持有人進行分配的人壽保險產品。保險公司設計、擬訂的分紅保險產品，應當經保監會批準后方可銷售。
投資連結保險、分紅保險，在傳統的保險所具有的保障功能之外，還具有集合被保險人的資金進行投資的功能，因此有的意見認為其也屬于集合資產管理，或者認為其也屬于基金。保監會的同志認為，投資連結保險、分紅保險等保險新型產品，同其他人身保險產品一樣，都是按照保險的基本原則設計的，實行精算規則，其本質是保險而不是基金。
二、部分私募基金管理機構對證券投資基金法修訂草案的意見
1．關于本法的調整范圍
一些私募基金管理機構建議明確私募股權投資基金是否屬于本法的調整范圍。同時提出，目前私募股權投資基金由發改委監管，如納入本法調整，建議明確監管主體，以避免出現發改委、證監會兩個部門同時監管的情況。有的建議將私募股權投資基金納入本法的調整范圍。
2．關于基金稅收
一些私募基金管理機構提出，實踐中私募基金以信托、公司、有限合伙等不同的組織形式存在，不同組織形式的基金在稅收待遇上不完全一致，造成了不公平競爭，影響基金行業的發展。建議對基金涉及的稅收問題作出明確、公平的規定。
3．關于基金的組織形式
修訂草案第四十八條規定，公開募集基金可以采用契約型、理事會型的組織形式，非公開募集基金還可以采用無限責任型的組織形式。有的私募基金管理機構建議將基金的組織形式修改為契約型、公司型、有限合伙型，并明確公司型、有限合伙型基金不適用公司法、合伙企業法的規定。有的建議將無限責任型基金修改為有限合伙型基金。有的提出，理事會型基金和無限責任型基金實際上仍屬于契約型基金，單獨作為法定的基金組織形式沒有必要。
4．關于公開募集基金
(1)修訂草案第十三條中規定，設立管理公開募集基金的基金管理公司，主要發起股東應當具有經營金融業務或者管理金融機構的經驗，注冊資本不低于三億元人民幣。有的私募基金管理機構提出，基金管理公司是人力資本或者智力資本的集合，規定基金管理公司的主要發起股東必須具有金融業務背景沒有必要，對注冊資本的要求也不應很高。
(2)修訂草案第六十六條將現行證券投資基金法第三十九條關于公開募集基金應當報經國務院證券監督管理機構“核準”修改為報經“注冊”，并規定，國務院證券監督管理機構應當自受理基金募集注冊申請之日起六個月內依照法律、行政法規及國務院證券監督管理機構的規定和審慎監管原則進行審查。有的私募基金管理機構提出，將“核準”改為“注冊”，是將對公開募集基金申請的實質審查改為形式審查，審查期限也應當適當縮短。
5．關于私募基金
(1)修訂草案第一百零一條中規定，基金管理人應當按照規定的條件向國務院證券監督管理機構申請注冊，但基金管理人募集的資金總額和基金份額持有人的人數低于規定數額的，豁免注冊。有的私募基金管理機構建議明確“注冊”是審批性質還是備案性質，是否要進行實質審查。有的建議將“募集的資金總額”修改為“管理的基金資產規?！?。
(2)修訂草案第一百零二條中規定，國務院證券監督管理機構對基金管理人的注冊和基金行業協會對基金管理人的登記，不表明對其投資管理能力的認可。有的私募基金管理機構提出，這一點在社會活動中已被廣泛接受，沒有必要專門作出規定。
(3)修訂草案第一百零四條中規定，非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。有的私募基金管理機構提出，非公開募集符合針對合格投資者和采用非公開的推介方式這兩個條件即可，沒有必要限制人數，建議刪去累計不得超過二百人的限制；有的建議對累計不得超過二百人的規定進一步放寬；有的提出，限制合格投資者人數的規定可能會導致基金公司拆分其產品，不便于監管和實際操作，建議增加規定：向合格投資者中資產達到一定規模的投資者募集資金，不受累計不得超過二日人的限制。
(4)修訂草案第一百零五條小規定，非公開募集基金不得使用講座、報告會、分析會等方式。一些私募基金管理機構提出，講座、報告會、分析會等方式也可以針對特定對象、采用非公開的方式進行，建議修改為“不得使用講座、報告會、分析會等方式向非合格投資者募集資金”，或刪去該規定。
(5)修訂草案第一百一十一條規定，專門從事非公開募集基金管理業務的基金管理人，符合規定條件的，經國務院證券監督管理機構批準，可以從事公開募集基金管理業務。有的私募基金管理機構建議對非公開募集基金管理人從事公開募集基金業務應當符合的條件在法律中子以明確，以便于操作；
(6)有的私募基金管理機構建議增加關于非公開募集基金的基金管理人的業務范圍的規定。
